경합범 삼타특강 뒤풀이

   특강을 듣느라 다들 고생했습니다. 기껏 긴 이야기 들었는데 그냥 끝내면 뭔가 아쉽지요. 뒤풀이 시간을 가져보도록 합시다. 일방적인 강의는 재미없습니다. 토론과 토의가 곁들여져야 더 재미있고 의미롭죠. 규모가 큰 일타강의에선 그게 어렵습니다만, 우리네 삼타특강에선 가능합니다. 괜히 삼타가 아니죠.

  먼저 몇몇 분들이 제 생일을 축하해 준 게 인상 깊었습니다. 어떤 분은 올렸다가 지웠지만 축하를 물렀다고 생각하진 않겠습니다. 고맙습니다. 생일은 잘 보냈습니다. 가까운 분들이 여러가지 방법으로 기념을 해주었어요. 어디에 있건 처지가 어떻건 각별한 사람들은 계속 각별하게 남는 법이지요. 상황에 따라 마음의 거리가 달라지는 관계라면 각별한 사이가 아닌 겁니다. 그렇게 보면 여러분 중에도 저와 각별한 분들이 계신 겁니다. 위와 같은 수강자분이 제게는 각별하게 느껴집니다.

  한편 모두가 저와 각별할 필요는 없습니다. 각별한들 무조건 저에게 동의할 필요도 없고요. 우리는 의문을 갖거나 토론하고 토의할 수 있습니다. 꼭 합의에 이르러야 할 필요도 없어요. 모두가 같은 생각을 가질 순 없죠. 그냥 이런저런 의견을 교환하는 겁니다. 그 자체에 의미가 있다고 보아야 해요. 목적이 불분명해도 괜찮습니다. 다만 한도 끝도 없이 이어갈 순 없다는 것도 우리는 수긍해야 합니다. 이 뒤풀이는 몇몇 분들의 의견에 보충설명을 드리고자 마련한 거에요. 그런데 제 설명이 성에 차지 않을 수 있어요. 그치만 이 이상의 설명은 어렵다는 점을 양해해주세요. 각자 또 일상을 살아가고 다른 얘기도 해야죠. 경합범 이야기는 이 뒤풀이로 마무리 합시다.

  구글을 찿아보신 수강자분이 계시는군요. 그런 탐구력을 높이 삽니다. 다만 구글의 답변은 현행 ‘판례’를 전제하고 있는 것입니다. 그러니까 ‘법원의 법 해석이 틀렸다’는 논의에서 구글에게 묻는 건 그리 좋은 방법이 아니라는 게 제 생각입니다. 형법 38조가 강행규정인데 형법 39조가 임의규정이라는 건 제가 수긍할 수 없는 논리입니다. 그런 법원의 해석이 없다는 게 아니에요. 그게 틀렸다는 얘기지요. 그건 논리적으로 모순됩니다. 우선 형법 39조상 ‘면제 또는 감경할 수 있다’는 문장만 가지고 ‘면제·감경은 할 수 있다는 것이지 꼭 해야 하는 건 아니므로 법원의 재량이야'라고 해석하는 건 법 문언을 지엽적으로 바라본 결과입니다. 해당 법 문언은 독립적으로 해석하면 안 됩니다.

  비유해보죠. 우가우가국의 우가법 1조는 '모든 도로는 최저 20키로 최대 40키로의 속도를 허용한다'고 되어 있다 칩시다. 우가법 2조는 ‘구급차의 경우 최대속도를 2배까지 허용한다’고 되어 있고, 우가법 3조는 ‘도로에 구급차가 법 제1조의 최대속도를 초과해 달릴 경우 다른 차들은 구급차의 상황을 고려하여 운행한다. 이 경우 도로 위 차량들은 감속 또는 정지할 수 있다'고 되어 있습니다. 이 세 법은 서로 맞물려 작동합니다. 1조가 있기에 2조를 해석할 수 있고 3조도 마찬가지입니다. 그런데 우가우가국의 아무개가 “3조에 ‘할 수 있다’고 되어 있잖아. 그러니까 운전자가 감속·정지 안 해도 돼. 법에 꼭 해야 한다고 되어 있지 않잖아”라고 비틀어 이해한다면 당황스러운 일이 되겠죠. 우가법 3조의 취지는 훈시 규정이 아니라 구급차의 상황을 고려해서 구급차에 맞춰 운전하라는 것이니까요. 감속 또는 정지할 수 있다는 건 감속·정지를 해도 되고 안 해도 된다는 게 아니라 필요할 경우 법 1조의 최저 속도 아래로도 감속을 허용하겠다는 것입니다. 그러므로 우가법 3조는 임의규정이 아니고, ‘구급차가 필요로 한다면’ 다른 차는 ‘의무적으로’ 그 필요에 따라 ‘법 1조에도 불구하고’ 20키로 미만으로 속도를 낮추거나 멈춰야 한다고 해석하는 게 자연스럽습니다. 아니고서야 구급차의 운명은 전적으로 다른 운전자들의 선의에 달리게 되고 우가법 2~3조가 통째로 임의규정이 되니까요. 아무도 선의를 베풀지 않으면 법 2조가 있어도 구급차는 달릴 수 없죠.

  우리 형법으로 시선을 돌려 봅시다. 형법 39조는 형법 38조와 같이 읽어야 합니다. 형법 39조상 ‘동시에 판결할 경우'란 막연히 판사더러 머릿속에서 동시심판을 가정하라는 게 아니라 형법 38조의 경합범 처벌례를 적용하란 겁니다. 형법 39조상 ‘이 경우’란 그 ‘동시 심판할 경우’, 즉 ‘경합범 처벌례를 적용한 경우’를 의미하며, 그 처벌례의 제한 범위에 따라 필요하다면 일반적인 감경 규정에서 벗어난 감경·면제도 허용하겠다는 게 형법 39조의 취지입니다. 물론 대법원은 그렇게 해석하고 있지 않죠. 그러나 ‘법’의 취지는 그러합니다. 그리고 일부 대법관도 본래 법 취지를 지지했죠. 즉 지금 제가 제시한 해석은 저만의 해석이 아닙니다. 특강에서 여러분은 학계의 설명까지 확인했었죠?

「2017 도  14609 판례 中 소수의견」

  형법 39조상 감경을 할 수 있다는 문언의 취지가 ‘일반적인 감경규정과 무관하게 경합범 처벌례의 입법 취지를 준수할 수 있도록 별도의 특별 감경을 허용하겠다’는 의미라는 건 소수의 대법관이 인지한 바이고 그 법을 만든 사람들이 의도했던 바이며 학계의 이해입니다. 다수의 대법관은 그런 법 취지를 이해 못하고 있어요. 진짜 모르는 건지 알면서도 모르는 척 하는 건진 모르겠습니다만, 우가우가국의 아무개처럼 자기들 편의대로 이해하고 있죠. 구글은 그런 대법원 해석에 입각해 학습한 대로 임의규정이라고 설명한 것 같습니다.

 

  짠 한번 하고 가시죠. 여기서 짚고 넘어가야 할 건 감경에 대한 대법원의 다수설은 저하곤 상관 없다는 점입니다. 저는 감경을 적용받지 않았으니까요. 그 법리를 적용받지 않았다는 겁니다. 제가 열변을 토한 건 그냥 임의규정설에 대해 저와 무관하게 열의를 갖고 설명한 겁니다. 그리고 사후경합범 그 자체의 적용은 임의규정이 아닙니다. 앞서 본 ‘할 수 있다’ 부분에 대한 오해로 인해 법 문언이 통째로 임의규정으로 오도되고 있을 뿐이죠. 곰곰 생각해 보면 모순은 명백합니다. 형법 39조를 임의규정이라고 치더라도, 그러면 임의규정인데 왜 감경한도가 있다는 걸까요? 감경 및 면제가 법관의 임의인데 왜 감경한도가 있다는 겁니까? 한도가 있으면 임의가 아니죠. 그건 그 자체로 제한이 있다는 의미니까요. 더욱이 ‘감경의 한도’가 있는데 왜 ‘가중의 한도’는 없다고 전제합니까? 감경에 한도가 있다면 가중에도 한도가 있어야죠. 즉 형법 39조가 부분적으로 임의규정이라거나 감경에 한도가 있어서 경합범 상한이 준수될 수 없다는 식의 이해는 자체적인 모순을 가진 오해입니다. 더욱이 경합범 상한은 한 번도 실례로써 규명된 바 없어요. 헌정사상 경합범에게 합산 형기가 45년을 초과해 선고된 경우가 없다는 얘깁니다. 그러니까 기존의 판례를 논하는 건 좀 무의미한 일입니다. 애초에 우리의 특강은 판례가 아니라 법 그 자체의 문언을 있는 그대로 해석해서 타당한 법리를 도출하는 것이었습니다. 법률을 보고 이 법률들이 어떻게 이해되는 게 타당한지 생각해 보자는 것이었죠. 판례에서 시작하는 건 거꾸로 된 일입니다. 나아가 만약 법 문언과 무관하게 법률의 성질을 무작정 임의규정으로 취급해 재량껏 하는 법원의 처사가 더 정의롭고 타당하다고 생각된다면 그건 사실상 가치관·정의관의 영역이기 때문에 우리가 논의할 바 아닙니다. “나는 우가우가국의 아무개처럼 법을 해석하는 게 마음에 들어. 나는 그게 왜 문제라는 건지 납득이 안 돼”라는 식의 의견들 가진 분도 있을 수 있어요. 그러면 원하는 대로 그렇게 생각하면 됩니다. 법에는 진리가 없으니까요. 법은 과학처럼 객관적인 실체 및 필연적인 진리를 다루는 게 아니잖아요? 관념적인 논리학에 속하죠. 그래서 법에는 공백도 많고 모순도 있습니다. 그건 전혀 다른 가치관을 가진 사람들이 토론으로 해결할 수 있는 문제가 아닙니다. 법사위를 보세요. 서로의 답이 다르니까 대화가 안 되잖아요. 다만 저는 수강자분이 저와 정반대의 가치관을 가졌다고 생각진 않습니다. 구글이 학습한 판례가 저와 다른 가치관을 가졌다고 느낄 뿐이죠. 저는 법원보다 학계의 법 해석이 논리적으로 더 자연스럽고 타당하다고 생각해요. 그리고 여러분이 거기에 동의할 수 있으리라 믿습니다.

  장문의 의견을 달아주신 수강자도 있습니다. 역시 판례를 언급하고 계시네요. 감경하한 법리는 앞서 설명한 내용이므로 다시 얘기할 필요 없겠지요? 저는 그 법리에 동의하지 않습니다. 그리고 ‘(A)동시에 판결할 경우와 형평을 고려한다’ 부분은 강행규정이고 ‘(B)이 경우 형을 감경 또는 면제할 수 있다’ 부분은 임의규정이라는 주장도 앞서 얘기했던 바와 마찬가지로 타당하지 않다고 봅니다. B가 임의규정이라면 A를 강행할 수 없기 때문입니다. B는 A를 실현할 수 있는 단서인데 B가 임의규정인 한 A는 강행될 수가 없죠. 우가우가국의 법과 같은 구조인 겁니다. B가 임의규정이라면 A도 임의규정이라고 보는 게 자연스럽습니다. 그렇기 때문에 대법원 해석을 수긍하는 분들은 A가 강행규정이라고 하다가도 결국엔 A조차도 ‘고려해야 할 뿐’이라는 정도로 해석하여 모순을 해소하려고 하죠. 그렇게 보면 경합범 처벌례까지도 다 법원의 재량이 되어 사실상 ‘대법원 생각이 곧 법’이 되고 맙니다. 실제로 지금 그런 상황인 거고요. 그렇게 해석으로 야금야금 법원의 재량권을 확대하는 법원의 전략에 저는 동의할 수가 없어요. 그건 법률주의에 위반됩니다. 죄에 상응하는 책임을 물어야 한다는 명분만을 강조해 피고인의 권리와 이익을 법원이 완전히 회수하고 형벌의 성질까지 변질시키는 논리이지요. 그래서 법원의 재량에 따르면 경합범의 상한은 도대체 얼마라는 겁니까? 죄질에 비례하게 고려했다고 주장하기만 하면 기존의 형량 40년에 또 40년을 부과해도 원칙적으로 문제 없다는 걸까요? 임의설·재량설은 상한에 대한 논의를 회피합니다. 그 논리는 경합범에 절대상한이 없다고 가정하고서 판사가 적당히 알아서 하면 된다는 식이죠. 그건 경합범을 누범보다 불리하게 취급하는 것이며 경합범을 가중주의가 아니라 ‘병과적 가중처벌 제도’로 전락시키는 것입니다. 기소될 때마다 경합범 가중을 적용해 양형하는 제도라고 경합범의 취지를 잘못 이해하고 있는 거에요. 그렇기 때문에 경합범 감경엔 2분의 1로만 감경할 수 있다고 하한을 설정하면서도 가중에 2분의 1까지로 상한을 둬야 한다(합산형기에 상한이 있다)는 면은 납득을 못하는 거죠. ‘동시심판’이라는 법률적 제한을 외면한 채 사안 마다마다에 별도의 경합범 가중을 적용하는 거라고 오해하고 있으니까요. A 재판에서 경합범 가중을 적용해 45년 내에서 양형하고, B 재판에서 경합범 가중을 적용해 45년 내에서 양형하고, C,D,E··· 후단경합범의 수만큼 중복되는 거죠. 그건 경합범 처벌례와 동시심판 규정을 무시하는 겁니다. 다만 이쯤에서 짚고 싶은 건 지금 제가 수강자분에게 반박하고 있는 게 아니라는 사실입니다. 법원의 법 해석에 강한 어조로 반대하는 거죠. 우리는 훈훈한 태도로 뒤풀이를 하고 있는 거고요. ‘처음부터 동시심판을 할 수 없는 경우’에 대해선 논하지 않겠습니다. 그건 엄밀히 말해 아예 후단 경합 관계가 아닌 사안을 얘기하는 거니까요. 우리 테이블에 올릴 반찬이 아닙니다.

「형법39조 개정 전후」

「대법원 67초6 판례」

  사실 법 개정 경위를 보면 이견이 있다는 사실이 의아할 정도입니다. 원래 경합범은 형의 ‘집행 단계’에서 실현되었어요. 구법과 대법원의 해석(대법원 67초6 결정)에 의해 과거엔 따로 따로 선고된 형의 합산 형기를 가장 무거운 죄에 정해진 법정형의 상한에 2분의 1을 가중한 한도 내에서 ‘집행’했습니다. 즉 그때는 쪼개기 기소로 합산 형기가 경합범 가중 한계치를 초과하면 한계치까지만 구금되고 초과분은 그냥 없어져 석방되는 거였습니다. 그런데 현실적으로 한계치 넘게 형을 부과받는 사람이 없으니까 경합범에 실효성이 없었고, 이에 한계치 미만으로 형을 부과받는 사람들이 겪는 불합리와 불이익까지도 확장해 구제하겠단 명분으로 2005년에 지금과 같이 ‘형의 선고 단계’에서 경합범이 실현되는 걸로 법이 개정된 거에요. 즉, 개정 전 형법엔 형의 집행 단계에서 실현되는 경합범 합산 형기의 절대상한이 있었던 것이고, 거기서 상한 미만의 경합범에 대한 실효성을 고려해 법이 개정된 점에 비추어 보면 개정된 법은 당연히 합산형기에 절대상한이 있어야 한다고 해석해야 하는 것이죠. 상한 미만의 사례를 구제하려고 개정된 법이 상한 초과를 허용할 리는 없으니까요. 그래서 학계가 특강에서 본 바와 같이 경합범을 해석하고 있는 겁니다. 현재 수강자분이 임의규정설이라고 이해하고 있는 그 법리들은 법 개정 경위를 완전히 망각한 결과에요. 물론 법원의 잘못이고요. 법원이 경합범에 대한 권한을 넘겨받자 재량권을 대폭 늘리기 위해 법 취지를 왜곡한 게 문제의 본질입니다.

「2013 노 83  판결 요지 」

  법원은 후단 경합범에 이종의 형마저 부과한 적이 있습니다. 무기징역에 유기징역을 병과했죠. 실무상 경합범 처벌례는 완전히 무시되고 있어요. 동종의 형이 가중범위 밖으로 병과된 선례는 없지만, 현실적으로 저는 법원이 제 주장을 받아들일 가능성이 크지 않다는 걸 모르지 않습니다. 하지만 그렇다고 해서 법원이 더 옳은 건 아니에요. 힘이 더 센 거죠. 법률은 법원의 주장과 정면으로 충돌합니다. 법원이 법을 무시하거나 왜곡하는 건 순전히 힘의 논리에 의한 거에요. 그렇다면 우리로선 아무런 방법이 없는 걸까요? 그렇진 않습니다. 계란이나마 던져볼 수 있어요.

  위헌제청을 신청해뒀습니다. 한정위헌 취지로 법원의 법 해석이 법률에 위배된다는 걸 헌법재판소에서 다투어 보겠단 거에요. 이긴다한들 현행 법 체계에선 별 의미가 없습니다. 그러나 재판소원이 공식적으로 허용되면 얘기가 달라지죠. 너무 전문적인 주제니까 더 자세히 이야기하면 안 될 것 같습니다. 그냥 해볼 수 있는 데까지 극렬하게 저항하고 있다고 이해해 주시면 되겠습니다. 쿵푸허슬에서 주성치가 쓰러진 상황에서도 막대기를 들어 두꺼비 아재를 톡, 때리던 그런 의미와 같죠.

  자리를 파할 시간이 된 것 같습니다. 더 풍부한 설명을 대접하면 좋겠습니다만 제 형편에선 이것이 최선입니다. 연전히 의문이 남는 분들은 스스로 탐구해보시길 권합니다. 사실 경합범을 아주 깊이있게 해석하려면 피고인의 이익 원칙이나 비례원칙·법률주의 등 형법 체계 전반에 대한 이해가 수반되어야 합니다. 삼각함수만 공부해선 삼각함수를 제대로 이해할 수 없는 것과 같은 이치죠. 산술을 알고 기하도 배우고 미적분도 익히고 총체적인 지식을 갖춰가다 보면 각각이 연결되면서 비로소 진가를 납득하게 되는 겁니다. 개별적인 주제만 다루는 특강에선 그런 종합적인 이해를 제공할 수 없기 때문에 그 주제를 왜 꼭 그런 방식으로 읽어야 하는가 의문이 남을 수 밖에 없어요. 그게 당연한 겁니다. 그리고 그 의문을 해소하는 건 각자의 몫이죠. 심화과정을 스스로 개척해 보세요. 재밌을 겁니다. 저 역시 공부를 계속하고 있는 중이에요. 여러분의 의견 덕분에 한 번 더 검토하면서 저도 많이 배웠고요. 사실 그러려고 공개적인 주장을 개진하는거죠. 다양한 시각을 가진 여러분의 지성을 빌려 제 이해를 다듬기 위해서요. 앞으로도 함께 공부하면 좋겠습니다. 그럼 이만 막짠하고 일어날까요?  우리 넉넉한 가을 보냅시다.