민주당에서 이런저런 법을 바꾸려 하고 있다는 소식을 많이들 들었을 것이다. 이런 뉴스를 접하면 대개 자신의 정치적인 입맛에 맞춰 속단하게 된다. 민주당을 지지하는 이들은 ‘오만한 사법부 혼내주니 통쾌하다’고 느끼고, 반대하는 이들은 ‘이모씨 사법리스크 때문에 법까지 개조하는구나!’하고 느끼는 식이다. 그건 무척 자연스러운 일이다. 사람이 하는 일엔 그 일의 내용만큼이나 그 일을 하는 사람이 누구인지가 이해를 좌지우지하는 법. 상대가 밥 먹는 것만 봐도 꼴보기 싫게 느껴진 경험 하나쯤은 누구나 갖고 있을 것이다. 그 경우 밥 먹는 행위가 문제가 아님은 자명하다. 관건은 행위의 주체이고, 그걸 바라보는 나의 시각이다. 그러한 현실을 인정한다면, 다시 말해 우리의 마음이 논리와 무관한 이유로 속단하곤 한다는 사실을 인정할 수 있다면, 우리는 자신이 좋아하는 대상 혹은 싫어하는 대상이 행하는 일을 대할 때 자신의 마음을 경계해야 한다. 잠시 숨을 고르고 판단을 유보한 뒤 사안의 자초지종을 면밀히 따져보고 사실에 입각해 판단해야 한다. 더 살펴보지 않아도 안다고 단정해 버리면 영영 알지 못하게 된다.
재판소원은 영영 몰라선 안 되는 문제다. 일반적인 법이 밥상 위의 반찬이라면, 재판소원 여부는 수저를 허용하느냐 젓가락을 허용하느냐의 차원이기 때문이다. 그 내용에 따라 우리의 밥상 문화가 결정된다. 자칫하면 인도처럼 손으로 먹어야 할 수도 있다. 그러니까 판단의 기준을 냉정하게 세워야 한다. 이름부터가 뭔 소린지 알기 어려운 재판소원이니 만큼 우리의 일반 상식으로 단정할 수 없는 사안임을 인정하고, 번거롭더라도 그게 무엇이며 도대체가 어떻게 되어가고 있는 것인지 차근차근 배워야 한다. 그러려면 그 재판소원인지 뭔지가 자신의 삶과 전혀 상관 없는 거라는 착각부터 샴푸칠해 씻어내야 할 것이며, 언론이 찍어내는 복붙 기사에만 의지하지 말고 심도 있게 한번 연구해볼 필요가 있다. 다행히 연구는 방구석에서 내가 했으니 여러분은 착각만 씻어내고 긴 글을 끈기 있게 읽기만 하면 된다.
재판소원을 이해하려면 헌법소원을 알아야 한다. 헌법소원은 국민이 국가권력으로부터 침해당한 권리를 찾고자 다 해봤는데 안 될 때, 혹은 마땅한 수단 자체가 없을 때, 그럴 때 헌법재판소에 청구하는 최후의 권리구제 수단이다. 예컨대 최근 유명 축구 선수를 공갈한 혐의로 구속 영장 심사에 출석하던 여성이 회술레 된 이슈가 있었다. 그런 건 공권력에 의해 신체의 자유를 제한당한 상태에서 파생된 인권침해인데, 그 출석하는 상황 자체는 어떤 규정이나 행정처분에 의해 정해진 게 아니라 경찰의 미숙함과 우리사회 특유의 회술레 문화 및 언론의 살인적 취재 습벽 등이 범벅되어 자연발생적으로 유도된 것이라 당사자가 달리 다툴 수단이 마땅치 않다. 누구든 그 여성이 되었다고 가정해보면, 누구를 대상으로 어떻게 항의해야 할지 감이 안 설 것이다. 이럴 때 헌법소원이 우리의 지푸라기가 되어줄 수 있다는 것이다. 물론 깊게 들어가면 그 여성의 사례가 헌법소원의 여러가지 청구요건에 다 충족될 수 있는지 미지수가 있지만, 내가 하고 싶은 얘기는 그 여성의 사례가 위헌이라는 게 아니라, 좌우지간 헌법소원이 그런 '달리 방법이 없는 문제'를 해결하기 위해 마련된 제도라는 것이다. 그리고 그러한 특성상 헌법소원은 굉장히 광범위하다. 맥가이버칼 같은 것이다. 교도소 내 과밀수용도 권리구제형 헌법소원으로 위헌 결정이 난 것이고, 음주운전 처벌 기준을 강화한 윤창호법도 위헌법률심사형 헌법소원으로 위헌 결정이 난 것이고, 알게 모르게 이곳 저곳에 다 쓰이고 있다. 즉, 헌법소원은 우주여행처럼 남 얘기가 아니라 우리 누구든지 언제건 필요로 할 수 있고 사용할 수 있는, 있는 줄 몰라서 안 쓰고 있을 뿐인 겨울옷 안주머니의 돈 같은 것이란 얘기다.
본론으로 들어가, ‘재판소원’은 ‘법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원’을 뜻하는 말이다. ‘구십구세까지 팔팔하게’를 ‘구구팔팔’이라고 줄여쓰듯 편의상 '재판소원'이라고 줄여서 부르는 것이다. 헌법소원은 공권력에 의한 침해를 구제받기 위한 수단이라고 앞서 말했다. 그런데 우리를 침해한 부당한 공권력이 ‘법원’이라면 어떨까? 법원의 판결이 너무 부당하고 1·2·3심이 다 엉터리이고 법원이 헌법·법을 어겼다면? 그럴 때 우리는 그런 법원의 재판에 대해서 헌법소원을 청구해 헌법재판소로부터 구원받을 수 있을까? 이게 사실 30년 묵은 난제다. 1988년에 헌법재판소가 만들어지고 오늘에 이르기까지 계속 결론을 못 내고 갈등만 낳고 있는 황당한 문제인 것인데, 그 역사가 긴 만큼 이야기도 간단할 수가 없으며 해결도 막막한 실정이다.
헌법재판소법은 헌법소원에 대해 ‘법원의 재판’을 대상으로는 제기할 수 없게 규정되어 있다. 다시 말하지만 '재판소원'이란 단어는 애초에 법엔 없는 것이다. 그냥 법률가들이 위의 법 문언을 해석하면서 ‘법원의 재판을 대상으로 한 헌법소원’을 '재판소원'이라고 편의상 이름 붙이고서 ‘재판소원은 청구할 수 없다’고 이해를 하고 있는 것이다. 여기까진 별 문제가 없다. 헌법소원을 법원의 재판에 대해선 제기할 수 없게 한 데엔 그럴만한 이유가 있다. '법원의 재판'은 과정과 결과를 통칭하는 말인데 그에 헌법소원이 가능하다면 재판 절차의 사사건건이 다 헌법소원에 걸릴 수 있고, 그렇게 되면 법원은 사실상 헌법재판소의 허락이 없는 한 아무런 권한을 행사할 수 없게 되기 때문에 독립성이 무너지고 만다. 예를 들어 재판소원이 가능하다면 피고인이 “나는 재판장이 룸살롱에서 접대받은 의혹이 있어서 이 사람에게 재판 받기 싫다”하고 재판관 기피신청을 한 뒤 법원이 거부하면 그 거부처분에 대해 헌법소원을 제기할 수 있을 것이다. 절차 마다마다 그렇게 다 걸면 재판이 될 수가 없다. 그래서 재판은 법원의 고유 권한으로 두어 전적으로 3심제에 의해 오류가 걸러지게 하고 그 결과를 존중하자는 취지로 재판소원을 금지하는 헌법재판소법이 규정된 것이다. 그럼 뭐가 문제일까?
문제는 법원이 미친짓을 할 경우에 발생한다. 법원이 재판을 헌법·법에 위배되게 하면 어떻게 될까? 예를 들어 양형 기준이 20년 이하고 유기형 상한은 45년인데 법원이 법을 다 무시하고 막 47년 4개월을 선고해 버리거나, 군부 정권 때처럼 권력의 눈치를 봐 반대파에게 간첩죄 씌워서 다 사형 때려 버리고, 소아마비 장애인이 담을 넘어 화성연쇄살인을 저질렀다고 무기징역 확정해 버리고, 그러면 어떻게 할까? 현행 법대로면 방법이 없다. 행정부의 미친짓엔 권리구제형 헌법소원으로 저항할 수 있고 입법부의 미친짓엔 위헌법률심사형 헌법소원으로 바로잡을 수 있는데, 사업부의 미친짓엔 아예 방법이 없다. 행정부·입법부는 선출 권력이고 사법부는 비선출 권력인데 사법부만 헌법소원에서 완전히 자유롭게 독립되어 있는 아이러니다.
헌법재판소는 최근 헌법재판소법 개정에 찬성의견을 밝혔다. 이에 많은 사람들이 헌재가 민주당 편을 든다고 짐작하는데, 헌재가 민주당 편을 드는 게 아니라 민주당이 헌재 편을 들어준 것이다. 헌법재판소는 예전부터 재판소원을 우회적으로 인정해왔다. 정확히 말하자면 헌재는 '헌법에 위반된 재판'은 헌법재판소법에서 말하는 '법원의 재판'으로 인정할 수 없다고 주장해 왔다. 헌법 가치에 위배되는 비상계엄 선포가 헌법에 규정된 비상계엄이 아니듯이, 법원이 법을 안 지키고 맘대로 하는 재판은 재판이 아니라는 것이다. 그러므로 그런 재판엔 헌법소원을 청구해도 문제가 없다는 게 헌법재판소의 30년 가까이 유지되어 온 입장이다.
그렇게 생겨난 게 '한정 위헌' 제도다. 법률의 해석에 대해 이상하게 해석하는 한 그 재판은 위헌이라고 결정하는 제도. 헌재가 1997년도부터 시행해 오고 있다. 법 그 자체에는 문제가 없는데 법원이 법을 왜곡시켜 적용할 경우 법률의 오류가 아니기 때문에 위헌법률심사형 헌법소원을 제기할 수 없고 재판소원도 금지되어 있어 아예 오류를 바로잡을 기회가 없으니, 그 모순을 해소하기 위해 잘못된 법 해석에 대해선 헌재가 위헌 선언을 하겠다는 것이다. 헌재가 지적하고 있듯 법과 해석은 동전의 양면처럼 불가분의 관계이고 법이란 해석에 의해 적용되어 실현되는 것이기 때문에 헌재에게 해석을 통제할 권한이 아예 없다고 한다면 헌법재판소의 존재 의미가 소멸한다. 예를 들어 '모든 국민에겐 상고할 권리가 있다'는 법이 있는데 법원이 '(법원이 허락하는 경우에 한해) 모든 국민에겐 상고할 권리가 있다'고 법을 임의적으로 해석해 적용한다면 사실상 그 해석이 곧 법이 된다. 동시에 그 해석은 판결이기도 하다. 그런데 그럴 때 해석은 법이 아니어서 헌재가 심사할 수 없고 판결은 재판소원에 해당해서 헌재가 심사할 수 없다고 해버리면, 헌재는 아무 것도 할 수 없는 산송장에 지나지 않게 된다는 것이다. 그래서 헌재가 한정위헌이라는 개념을 고안해서 자신들이 법률에 대한 해석기준을 제시하면 법원이 이를 준수해야 한다고 주장하게 된 것이고, 한정위헌이 법원의 재판을 통제하는 수단이 되지 않도록 재판의 절차나 개별 사건의 사실관계에 대해선 헌재의 심판 대상으로 삼지 않으면서 법률의 합헌적 해석 여부만을 심사하는 모델을 구축했다. 즉, 헌재는 헌법재판소법에 따라 ‘법원의 재판을 대상으로 한 헌법소원’은 인정하지 않으면서, 다만 ‘헌법에 위배되는 재판’은 법에 규정된 ‘법원의 재판’이 아닌 무단 공권력이기 때문에 그런 재판에 대해서 만큼은 헌법소원이 가능하도록 길을 열어둔 것이다.
반면 대법원은 법률의 위헌 결정이 아닌 법 해석에 대한 헌재의 한정위헌 결정은 법원의 고유권한을 침해하는 것이므로 인정할 수 없다는 입장이며, 헌재가 한정위헌 결정을 하건 말건 효력을 부인하며 따르지 않는다. 그래서 대법원은 헌재가 판결을 취소시켜도 무시하고 한정위헌 결정에 의한 재심청구를 받아들이지도 않는다. 소위 배째라 식으로 30년을 보낸 것이다. 그러거나 말거나 정신의 극치다.
이와 같은 사실이 ‘재판 소원’이라는 편의적 표현 탓에 혼탁해져 일반 대중에겐 ‘재판소원이 된다 안 된다’하는 이분법적 논쟁으로만 비춰진 면이 있다. 결국 헌재가 말하는 재판소원의 의미와 법원이 말하는 재판소원의 의미가 서로 다른 것이고, 이 문제의 핵심은 재판소원이 되느냐 안 되느냐가 아니라 먼저 재판소원의 의미와 범위를 확정짓는 데에 있다. 여태까지는 의미 자체가 확정되지 않은 개념을 전제하고 되느니 안 되느니를 따져온 것이다. 비유하자면 폰은정 씨가 남자냐 여자냐를 두고 다퉈온 것이다. 폰은정이라는 사람은 애당초 존재하지 않고 주민등록이 되어 있지 않은데 그 사람이 남자냐 여자냐 다투면 답이 나올리 없다. 마찬가지로 '재판소원'은 일단 의미가 불분명한 개념이다.
Q 재판소원이란 무엇입니까?
A (헌법재판소, 대법원) : 법원의 재판을 대상으로 한 헌법소원을 말합니다.
Q 법원의 재판이란 무엇입니까?
A (헌법재판소) : 헌법에 부합하는 재판을 말합니다.
A (대법원) : 법원이 하는 모든 재판을 말합니다.
이렇듯 거슬러 파고들면 양 측이 아예 서로 다른 전제를 가정하고서 하나의 개념을 말하고 있다는 사실을 알게 된다. 이는 애초에 서로 다른 얘길 하고 있는 것이다. 동명이인을 두고 한 사람인 양 토론하고 있는 것이다. 30년 동안 그러고 있는 것이다. 우리 법치엔 이런 일이 비일비재하다.
민주당은 헌법재판소법에서 ‘법원의 재판을 제외하고’ 부분을 삭제하자고 말한다. 이러니까 국회의원들이 진지하지 못하다는 비판을 듣는 것이다. 법원의 재판에 대한 헌법소원이 안 된다는 데엔 헌재도 법원도 이견이 없었다. 헌재와 법원 사이 의견이 갈린 건 '법원의 재판'의 의미와 범위일 뿐이다. 그러므로 이번에 민주당의 발상은, 말하자면 아기가 누구의 아이인지를 두고 헌재와 법원이 다투고 있는데 불쑥 나타나 아기를 그냥 없애버리자고 제안한 것과 같다. 당연히 헌재는 이에 동의하지 않았다. 헌재는 민주당의 개정안에 찬성한 게 아니다. 민주당의 개정안은 차분히 생각할 기회를 주면 이내 그들 스스로도 잘못되었다는 점을 수긍할 만한 헛다리다. 가령 헌법재판소법에서 ‘법원의 재판을 제외하고’ 부분을 삭제함에 따라 재판에 대한 헌법소원이 전면 허용되어 윤석열 전 대통령이 절차 마다마다 다 헌법소원을 제기하고 헌재의 판단을 구하고 넘어가겠다고 하면 민주당은 수긍할까? 그럴 리 없다는 걸 누구라도 알 수 있다. 그러니까 민주당의 개정안은 진지하게 받아들일 필요가 없고, 헌재가 민주당의 개정안에 동의했다고 오해해서도 안 된다.
헌재는 헌법재판소법을 '개정할 필요가 있다'는 데에 동의한 것이다. 어떻게 개정할지 그 내용에 대해선 민주당의 의견과 전혀 다른 입장을 보였다. 헌재는 ‘재판의 절차나 사실 판단’이 아니라 '확정된 판결에 적용된 법 해석'에 대해 헌법소원이 허용되어야 한다는 것이고, 이는 그들이 지난 30년간 내내 주장해 온 내용이며, 나아가 한정위헌이라는 제도로써 실현시키고자 법원과 대립해 온 문제다. 결국 헌재의 입장에 따르면 헌법재판소법은 기존의 내용을 삭제하는 쪽으로 개정될 게 아니라 한정위헌을 허용하는 단서를 추가하는 쪽으로 개정되어야 하는 것이며, 그렇게 해서 이미 헌재가 마련해둔 한정위헌 청구의 효력을 법원이 인정하기만 하면 될 일이다. 그동안엔 법원이 헌재가 한정위헌 결정을 해도 법을 핑계로 그냥 무시해왔으니, 법으로 법원이 한정위헌 결과를 준수하게 만들어 달라는 게 헌재의 취지라고 나는 이해한다. 이러한 자초지종을 편식 없이 헤아리면 ‘사법이 사실상 4심제가 되어 헌재가 법원 위에 군림하게 될 것'이라거나 '헌재가 민주당의 꼬붕 노릇을 하고 있다'는 오해를 배설할 수 있을 것이고, 속이 좀 편해질 것이다.
재판소원은 기본적으로 가치판단적인 문제다. 모든 사실관계가 있는 그대로 전제된다 하더라도 누군가는 동의할 수 있고 누군가는 반대할 수 있다. 어느 쪽이 절대적으로 옳은 건 없다. 상황에 맞춰 개연성과 타당성이 부여될 수 있을 뿐이다. 그렇다면 오늘날 재판소원은 필요한가? 각자가 판단해 볼 일이지만 나는 필요하다고 본다. 한정위헌이 허용되는 쪽으로 법이 개정될 필요가 있다고 본다. 수 십 년간 법원에게만 법 해석을 맡겨 둔 결과가 바람직하게 느껴지지 않기 때문이다. 헌재는 자신들에게 그 권한을 달라고 수십 년간 주장해 왔다. 그렇다면 한 번 줘봐도 괜찮지 않을까? 결과를 사전에 알 순 없지만, 어차피 대법원에게 맡겨놔 보아야 될리 없다는 게 수 십년 검증된 이상 그 권한을 얻어보고자 30년을 애쓴 헌재에게 한번 맡겨 봐도 되지 않을까? 헌재에게 권한이 넘어가면 대법원도 전보다 성실하게 하지 않을까? 나는 시간이 되었다고 본다. 배째라로 누워 있는 대법원에게 이제 일어나야 할 때라고, 받아들이기 어렵겠지만 아침이 온 지 오래라고, 알려줄 시간이 되었다고 본다.
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